Ek vergide Maliye’ye ikinci emisyon primi şoku!

Emisyon primi kazancı istisnası üzerinden ek vergi hesaplanması ile ilgili olarak verilen SON İSTİNAF KARARI hem Maliye’yi hem de bizleri tam anlamıyla şok etti. Çünkü, konunun tarafı olanlar dahil hiç kimse böyle bir kararın çıkmasını beklemiyordu!

Bu kararın, aynı konuda açılmış diğer davaları etkileyip etkilemeyeceği hususu ise an itibariyle tartışmaya açıldı!

Konu tam olarak ne ile ilgili?

Evet, konu tam da tahmin ettiğiniz gibi, emisyon primi kazancı istisnası üzerinden ek vergi hesaplanıp hesaplanmayacağı konusunda verilen yeni tarihli istinaf kararı ile ilgili.

Ek vergi düzenlemesi niçin yapıldı?

Ek vergi, Kahramanmaraş ve çevre illerdeki depremin oluşturduğu olumsuz etkilerin giderilmesi, afetzede vatandaşlarımızın acil ihtiyaçlarının karşılanması ve bölgenin yeniden inşasına kaynak sağlanması amacıyla sadece 2022 hesap dönemine ilişkin olmak üzere bir defalığına ihdas edildi.

Çok sayıda dava açıldı!

1 milyon 69 bin 339 kurumlar vergisi mükellefinden 2022 hesap dönemi kurumlar vergisi beyannamesinde istisna, indirim ve indirimli kurumlar vergisi matrahı beyan eden yaklaşık 75 bin kurumlar vergisi mükellefi ek vergi hesapladı! Bu 75 bin kurumlar vergisi mükellefinin yaklaşık 45 bini, 2022 hesap dönemi kurumlar vergisi beyannamelerini ek vergi kaynaklı ihtirazi kayıtla verdi, tamamına yakın kısmı da dava açtı!

Açılan davaların önemli bir kısmı emisyon primi kazancı istisnasıyla ilgili!

Evet, ek vergi kaynaklı açılan davaların önemli bir kısmı, üzerinden ek vergi hesaplanan emisyon primi kazancı istisnası ile ilgili.

Emisyon primi kazancı istisnası kaynaklı davalar neden açıldı?

Emisyon primi kazancı istisnasına getirilen ek vergiye; bu primin gelir/kazanç değil, ortaklarca konulan sermaye benzeri bir öz varlık kalemi olduğu, emisyon priminin kazanç olup olmadığı yönündeki ihtilafların yasa koyucu tarafından istisna kapsamına alınmak suretiyle çözüldüğü, ek verginin indirim ve istisna tutarları ile indirimli kurumlar vergisi matrahını oluşturan kurum kazancı üzerinden alındığı, kazanç niteliğinde olmadığı açık olan emisyon primlerinin ek verginin konusuna girmediği, emisyon primi elde eden mükelleflerden ek vergi alınmasının sermaye yani servet üzerinden vergi alınması anlamına geleceği, bunun da anayasaya aykırı olduğu, 7440 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemenin Anayasa'nın 2, 10 ve 73. maddelerine aykırı olduğu, bu sebeple getirilen ek verginin “hukuk devleti”, “hukuki güvenlik”, “hukuki belirlilik” ve “kanunların geriye yürümezliği” ilkeleriyle bağdaşmadığı ve hukuka aykırı olduğu gerekçeleriyle dava açıldı.

Bu davalarda son durum ne?

Emisyon primi kazancı istisnası üzerinden ek vergi hesaplanması ile ilgili olarak açılan davalardan ikisi kamuoyuna yansıdı.

Birincisi; Emisyon primi kazancı istisnası üzerinden ek vergi hesaplanması ile ilgili olarak açılan bir davada Vergi Mahkemesi, davacıyı haklı bularak, ek vergi tahakkukunun iptaline karar verdi (İstanbul 2. Vergi Mahkemesi’nin 20.12.2023 tarihli ve Esas No: 2023/1186, Karar No:2023/3048 sayılı Kararı).

Maliye ilk şoku bu kararla yaşadı!

Söz konusu Karar’da; “emisyon primi kazanç niteliğinde olmadığı, KVK’da vergiden istisna tutulmamış olsaydı dahi vergiye tabi tutulamayacağı, KVK’nın 5/1-ç maddesinde yer alan ve emisyon priminin kurumlar vergisinden istisna tutulan kazançlar arasında sayılması yönündeki düzenlemenin, kurumlar vergisi beyannamesi verilirken izlenecek olan yolun gösterilmesi ve uygulamada doğması muhtemel olan tereddütlerin kanun hükmüyle önlenmesi amacıyla yapılan bir düzenleme olduğu, emisyon primi kurum kazancı niteliğinde olmadığından, ek verginin konusuna girmediği sonucuna ulaşıldığı, bu nedenle, davacı tarafından ihtirazı kayıtla verilen beyanname üzerine ihtirazı kaydın kabul edilmeyerek düzenlenen tahakkuk işleminin 7440 sayılı Kanundan kaynaklanan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı” belirtildi.

İkincisi ise, emisyon primi kazancı istisnası üzerinden ek vergi hesaplanmaması gerektiği yönünde verilen istinaf kararı.

Maliye ikinci şoku istinaf kararı ile yaşadı!

Maliye, emisyon primi kazancı istisnası üzerinden ek vergi hesaplanması ile ilgili ikinci şoku, istinaf kararı ile yaşadı!

İstinaf kararı nasıl?

İstinaf kararı, emisyon primi kazancı istisnası üzerinden ek vergi hesaplanmaması gerektiği şeklinde!

Söz konusu kararın önemli kısımları şu şekilde:

“7440 sayılı Kanun'un 10/27. maddesinde; 5520 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda yer alan düzenlemeler uyarınca kurum kazancından indirim konusu yapılan istisna ve indirim tutarları ile aynı Kanunun 32/A maddesi kapsamında indirimli kurumlar vergisine tabi matrahları üzerinden mükelleflerin ek vergi ödeyeceği hükme bağlanmış olup uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için öncelikle emisyon priminin kurumlar vergisi matrahına dahil bir kurum kazancı olup olmadığının ve kurum kazancı olarak kurumlar vergisinden istisna edilip edilmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Anonim şirketlerin pay senedinin, itibari değeri ile satış bedeli arasındaki fark emisyon primi olarak adlandırılmakta olup, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 519.maddesinde de; yeni payların çıkarılması dolayısıyla sağlanan primin, çıkarılma giderleri, itfa karşılıkları ve hayır amaçlı ödemeler için kullanılmamış bulunan kısmının kanuni yedek akçeye ekleneceği, genel kanuni yedek akçenin sermayenin veya çıkarılmış sermayenin yarısını aşmadığı takdirde, sadece zararların kapatılmasına, işlerin iyi gitmediği zamanlarda işletmeyi devam ettirmeye veya işsizliğin önüne geçmeye ve sonuçlarını hafifletmeye elverişli önlemler için kullanılabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Vergi hukukunda emisyon primi, Ticaret Hukukunda Agio olarak adlandırılan pay senedinin itibari değeri ile satış bedeli arasındaki fark, Tek Düzen Hesap Planında 520-Hisse Senedi İhraç Primleri adı altında muhasebeleştirilmekte, gelir olarak nitelendirilmemekte ve sermaye yedeği olarak muhasebeleştirilmektedir. Sermaye Piyasası Kurumu tarafından yayınlanan bilanço formatında ise emisyon primi, özsermaye bölümünde sermayeden sonra ayrı bir hesap kalemi olarak gösterilmekte, buna göre Sermaye Piyasası Kurumu tarafından emisyon primi sermayenin bir parçası olarak değerlendirilmektedir.

Bütün bu hususların birlikte değerlendirilmesinden, ek vergi alınabilmesi için öncelikle ortada bir kurum kazancı bulunmasının ve kurumlar vergisi matrahına dahil kurum kazancının yasayla istisna edilmiş olmasının gerekmesi, Türk Ticaret Kanunu uyarınca emisyon priminin çıkarılma giderleri, itfa karşılıkları, hayır amaçlı ödemeler için kullanılmasının ve fazlasının kanuni yedek akçeye eklenmesinin gerekmesi, bu tutarında sermayenin ve çıkarılmış sermayenin yarısını aşmadığı takdirse yalnızca zararların kapatılmasında, işlerin iyi gitmediği zamanlarda işletmeyi devam ettirmede veya işsizliğin önüne geçilmesinde ve sonuçlarının hafifletilmesinde elverişli önlemler olarak kullanılabilecek olması, Sermaye Piyasası Kurumu tarafından ise sermayenin bir parçası olarak değerlendirilmesi, Tek Düzen Hesap Planında da gelir kalemleri ile ilişkilendirilmemesi ve sermaye yedeği olarak muhasebeleştirilmesi, yasada getirilen istisna hükmünün esasında açıklayıcı mahiyette ve emisyon priminin ticari kazanç olup olmadığı hususundaki tartışmaları sonlandırmaya yönelik olduğu sonucuna varılması karşısında, dava konusu ek tahakkukta hukuka uyarlık görülmemiştir.” (İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Sekizinci Vergi Dava Dairesi’nin 13.03.2024 tarihli ve E.2023/1652, K.2024/820 sayılı Kararı).

Peki, Danıştay’ın emisyon primi ile ilgili görüşü tam olarak ne?

Aslında Vergi Mahkemeleri ve İstinaf Vergi Dava Daireleri, emisyon primi konusunda kendilerine yansıyan dava dosyaları ile ilgili karar verirken, Danıştay 9. Dairesi tarafından 2011 yılında verilen bir kararı esas alıyor.

Danıştay 9. Dairesi’nin söz konusu Kararı; “emisyon priminin kazanç niteliğinde olmayıp sermaye artırımı kapsamında olduğu, KVK’nın 5/1-ç maddesinde emisyon priminin kurumlar vergisinden istisna tutulan kazançlar arasında sayılması yönündeki düzenlemenin, kurumlar vergisi beyannameleri verilirken izlenecek yolun gösterilmesi ve uygulamada doğması muhtemel tereddütlerin kanun hükmüyle önlenmesi amacıyla yasa koyucu tarafından yapılan bir düzenleme olduğu, anılan düzenlemenin emisyon primine kazanç niteliği kazandırdığının düşünülemeyeceği” şeklinde (Danıştay 9. Dairesi’nin 06.12.2011 tarih ve E.2008/8409, K.2011/8227 sayılı Kararı).

Nitekim, Danıştay 9. Dairesi emisyon primi ile ilgili olarak verdiği tüm kararlarda bu karara atıfta bulunuyor (Danıştay 9. Dairesi’nin 10.10.2023 tarihli ve E.2022/4819, K.2023/3555, aynı tarihli ve E.2022/3998, K.2023/3554, aynı tarih ve E.2022/4820, K.2023/3548 sayılı Kararları).

Peki, emisyon primine ek vergi ile ilgili Danıştay’da dava açıldı mı?

Evet, emisyon primi kazancı istisnasına getirilen ek vergi ile ilgili tartışma Danıştay’a da taşındı. Açılan bir dava ile, 3 Seri No.lu 7440 Sayılı Kanun Genel Tebliği’nin 5. Maddesinin 3. Fıkrasının (ç) bendinde yer alan “Emisyon Primi Kazancı İstisnası (5520 sayılı Kanun Madde 5/1-ç)” ibaresi ile 7. Maddesindeki 5 ve 9 no.lu örneklerin iptali ve dava sonuçlanıncaya kadar yürütmesinin durdurulması (YD) talep edildi.

Davaya bakan Danıştay 3. Dairesi, davacının YD talebini reddetti (Danıştay 3. Dairesi’nin 19.10.2023 tarihli ve E.2023/3128 sayılı Kararı).

Ancak, davacı bu karara karşı Danıştay VDDK’ya itirazda bulundu. Danıştay VDDK, davacının itiraz istemini reddetti (Danıştay VDDK’nın 24.01.2024 tarihli ve İtiraz No: 2023/20 sayılı Kararı).

Danıştay 3. Dairesi, söz konusu davaya ilişkin olarak artık esas yönünden karar verecek!

Bu davanın bir an evvel ele alınmasında fayda var!

Emisyon primi kazanç değilse neden istisna olarak düzenlendi?

Emisyon priminin bir gelir/kazanç olup olmadığı Maliye bürokrasisinde uzun yıllar önce tartışılmış, ağırlıklı olarak “bu primlerin bir gelir/kazanç unsuru olduğu” görüşünün benimsenmesi üzerine, bu primlerin vergilendirilmesinin önüne geçilmesi amacıyla da emisyon primi kazanç istisnası düzenlemesi Kurumlar Vergisi Kanununa eklenmiş.

Belirttiğimiz süreç şu şekilde işlemiş: 04/05/1960 tarih ve 99 No.lu Hesap Uzmanları Kurulu Danışma Komisyonu Kararı’nda, emisyon primlerinin vergilenebilir bir kazanç olmayıp sermayenin tescile tabi tutulmamış kısmı niteliği taşıdığı belirtilerek kurumlar vergisinin konusuna girmediği karara bağlandı. Daha sonra, 13/07/1964 tarih ve 128 No.lu Karar’da ise, kurumlar vergisinin konusuna giren bir kazanç olarak belirtilmiş, mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 8. maddesine eklenen hüküm ile borsaya kayıtlı olmak ve dağıtılmamak kaydıyla istisna olduğu, daha sonra yapılan değişiklik ile dağıtılmamak kaydıyla ibaresi kaldırılıp borsaya kayıtlı olmak şartıyla istisna olduğu, daha sonra yapılan değişiklik ile de borsaya kayıtlı olma şartı da kaldırılarak istisna olduğu hükmüne yer verilmiş, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu ile de istisna olduğu belirtilmiş!

Emisyon primi üzerinden ek vergi ödeyenler umutlandı!

İstinaf kararı, emisyon primi kazanç istisnası üzerinden ek vergi ödeyen startup’lar ve fintek’ler başta olmak üzere girişimcilik ekosistemi, girişim sermayesi yatırım fonları, teknoloji şirketleri, 2022 yılında emisyon primli sermaye artırımı yapan anonim şirketleri ve yabancı yatırımcıları umutlandırdı.

AYM ek vergi düzenlemesini iptal etmezse, bu davalara yansıması nasıl olur?

Ek vergi düzenlemesinin Anayasa'nın 13, 35 ve 73. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptali için açılan dava, AYM Genel Kurulu’nun 14 Mart 2024 tarihli Genel Kurul gündeminde yer aldı. Bu davanın görüşülüp görüşülmediği ve bir karara bağlanıp bağlanmadığı henüz belli değil. Bu konuda kamuoyuna yansıyan bir açıklama da söz konusu değil! Ancak, AYM aynı gerekçelerle getirilen Ek MTV düzenlemesini iptal etmedi (AYM’nin 28/9/2023 tarihli ve E: 2023/131, K: 2023/160 sayılı Kararı, 06.10.2023 tarih ve 32331 sayılı Resmi Gazete). Bize göre, Anayasa Mahkemesi, aynı gerekçelerle ek vergi düzenlemesini de iptal etmeyecek!

Peki, AYM ek vergi düzenlemesini iptal etmezse, bunun Danıştay’da görülmekte olan emisyon primi kazanç istisnası üzerinden alınan ek vergiye ilişkin davalara etkisi nasıl olur?

Bize göre, AYM’nin ek vergi düzenlemesini iptal etmemesinin, emisyon primleri üzerinden ödenen ek vergi ile ilgili olarak açılan davalara doğrudan bir etkisi olmaz. Çünkü, emisyon primi istisnası üzerinden ödenen ek vergiye karşı açılan davalarda sunulan ana gerekçe, anayasaya aykırılığın ötesinde, emisyon primlerinin bir kazanç değil, ortaklarca konulan sermaye benzeri bir öz varlık kalemi, sermaye yedeği olduğu ve bu nedenle emisyon primleri üzerinden ek vergi alınmaması gerektiği şeklinde.

Dava süreci oldukça hassas ve önemli!

Emisyon primi kazanç istisnası üzerinden ek vergi hesaplanıp hesaplanmayacağı konusunda açılan bu davalarla ilgili süreç hem Maliye hem de emisyon primi kazanç istisnası üzerinden adlarına ek vergi tahakkuk eden çok sayıda şirket açısından son derece önemli ve bir o kadar da hassas!

Bu davalarla ilgili gelişmeleri buradan duyurmaya devam edeceğiz.