Ödenen damga vergisi geri alınabilir mi?

Serbest Kürsü
Serbest Kürsü

Prof. Dr. Nurettin Bilici

Dr. Begüm Dilemre Öden

Çankaya Üniversitesi

Anayasa Mahkememiz 28 Şubat 2023 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan kararı ile(1)  kamu ihalelerindeki damga vergisi uygulamasına ilişkin önemli bir iptal kararı vermiştir. İptal kararının detaylarına geçmeden önce kamu ihalelerindeki damga vergisi uygulamasından kısaca bahsetmekte fayda görüyoruz.

İhale yoluyla alınan işler için üç ayrı kez damga vergisi ödenmesi söz konusu olmaktadır:

- Her şeyden önce alınan ihale kararı binde 5,69 oranında damga vergisine tabidir. (DVK, Ek I sayılı Tablo, II, 2)

- Ardından kamu kurumu ile yüklenici arasında imzalanacak ihale sözleşmesi üzerinden binde 9,48 oranında damga vergisi ödenir. (DVK, Ek I sayılı Tablo, I, A, 1)

- Sonra yüklenilen hizmetin ifası (örneğin inşaatın yapılması) başlar. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi yaptıkça hak ediş ödemelerine hak kazanır. Yüklenici fatura keser. Kamu kurumu da KDV hariç fatura tutarı üzerinden binde 9,48 damga vergisi keser. (DVK, Ek I sayılı Tablo, IV, 1, a)

Bu şekilde örneğin 100 milyon TL’lik bir kamu binası yapımı üstlenilmişse toplamda yaklaşık 2,5 milyon TL (%2,46) damga vergisi ödenmiş olur.

İhale süreci başladıktan sonra değişik nedenlerle alınan ihalenin iptali söz konusu olabilmektedir. Bu iptal kararları; ihaleyi yapan idare, Kamu İhale Kurumu veya yargı organları tarafından alınabilmektedir. İptal hadisesi; ilk damga vergisinin, ilk iki damga vergisinin veya her üç damga vergisinin ödenmesinden sonra söz konusu olabilmektedir.

İhalenin iptal edilmesi durumunda ödenen damga vergileri geri alınabilecek midir?

İhale kararı üzerinden alınacak damga vergisini düzenleyen DVK Ek I sayılı Tablo II, 2’ye; bir parantez içi hüküm eklenerek, “Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilemez” ibaresi koyulmuştur. Bu hüküm; eğer ihale süreci, sözleşmenin imzalanmasından sonra sona ermişse “ilk aşamada ihale kararı üzerinden ödediğin damga vergisini iade ederim ama sözleşme üzerinden ödediğin damga vergisini iade etmem” anlamına gelmektedir. Bu uygulama on yıllardan beri bu şekilde süregelmiştir. Bu uygulamadan dolayı ihalesi iptal edilen örneğin A Firması imzaladığı yüz milyon TL’lik bir inşaat sözleşmesine ilişkin ödediği %1,67 (1 milyon 670 bin TL) tutarındaki damga vergisinin sadece 569 bin TL’sini geri alabilmiş ama 948 bin TL’sini geri alamamıştır. Yargıdaki hak aramaları da hep boşa çıkmış; kapılar yüzüne kapanmıştır.

Şükür ki, bu haksız/adaletsiz uygulama yazımıza dayanak oluşturan AYM kararı ile sona erdirilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, “Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilemez” cümlesini “ölçülülük”, “orantılılık”, “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” ilkelerine aykırı; dolayısıyla, mülkiyet hakkı ihlaline sebep olduğu gerekçesiyle iptal etmiştir. İtiraz konusu kuralla mülkiyet hakkına getirilen sınırlamanın orantılı olmadığı vurgulanmıştır. Kararla; sözleşmelerin ispat edici niteliğinin yanı sıra hükmünden yararlanma imkânının da bulunmasının zorunlu olduğunun ve ihalenin iptali ile sözleşmenin uygulanmayan kısmı için hükmünden yararlanma imkânının ortadan kalktığının altı çizilmiştir.

Karar 7’ye karşı 8 oyla alınmıştır. 7 üye on yıllardır süregelen klasik (bize göre haksız) uygulamayı savunmuştur: sözleşme imzalanmasıyla hüküm ve sonuçlarını doğurur; vergi doğar, ödenir ve kesinleşir; sözleşme daha sonra iptal edilse de alınan verginin iade edilmemesi gerekir; mülkiyet hakkı ihlali söz konusu olmaz.

 --

(1)  Bkz. E: 2022/125, K: 2022/162 ve 13/12/2022 tarihli karar. (28/02/2023 tarihli ve 32118 sayılı Resmi Gazete)

Yazara Ait Diğer Yazılar Tüm Yazılar
Vizyon tuzağı 19 Nisan 2024