Yüklenicinin, hak ediş vermeyen idare ile olan sözleşmesini tek taraflı olarak feshetmesi

Av. İsmail YILDIRIM - Kılıç Hukuk Ofisi

Ülkemizin yaşadığı ekonomik sorunların gün geçtikçe ağırlaştığı bir dönemden geçildiği herkesin bildiği bir gerçektir. Bu sıkıntıdan yalnızca vatandaşlar değil, aynı zamanda kamu kurumları da oldukça etkilenmektedir.

Kamu kurumları ve idarelerin yaşadığı ekonomik sıkıntıların yansıması en çok da gerçekleştirilen ihaleler kapsamında, kamu idareleri ile sözleşme akdeden yükleniciler tarafından hissedilmektedir.

Kamu idareleri ile iş yapan yükleniciler hak ediş almakta zorlanmakta ve sözleşme kapsamında yükümlülüklerini yerine getirememektedir. Yüzlerce yüklenici bu sözleşmeler ve zamanında ödenmeyen hak edişler nedeniyle iflasın eşiğine gelmiş ya da iflas etmiş durumdadır.

Oysa, bu durumda bulunan yükleniciler için de bir çıkış yolu yok mudur? Yükleniciler hak ettiği ödemeleri almadan, sözleşmede belirlenen yükümlülüklerini her şartta yerine getirmeli midir? Sözleşmelerin yalnızca idare tarafından feshedilebileceği, yüklenicinin ise bu hakkının olmadığı yönündeki yanlış algıya karşın, yükleniciler açısından da bunun mümkün olabileceğini hukuk sistemimizde görmekteyiz.

Bilindiği üzere, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nda sözleşmenin feshedilmesinin koşulları ve sonuçları, yüklenici ve idare açısından ayrı ayrı ele alınmıştır. İdareler açısından sözleşmenin feshine ilişkin düzenleme oldukça açıkken, yüklenicinin sözleşmeyi feshi anılan kanunun 19. maddesinde ele alınmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshetmesi" başlıklı 19. maddesi şu şekildedir:

MADDE 19. - Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."

Madde hükmünden de anlaşıldığı üzere Kanun, yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesini sadece tek bir koşulda mümkün kılınmıştır. Bu koşul ise yüklenicinin mali acz içinde bulunması ve bu durumun taahhüdünü yerine getirmesine engel olacağını gerekçeleriyle birlikte idareye yazılı olarak bildirmesidir.

Yüklenicinin gerek mali acz içinde bulunması nedeniyle sözleşmenin sona erdirilmesini talep etmesi, gerekse işi yapmaktan vazgeçmesi durumunda; kesin ve varsa ek kesin teminatları gelir kaydedilecek, kesin ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar TÜİK tarafından yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenecek ve güncellenen tutar ile teminatların tutarı arasındaki fark tahsil edilecek, hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilecek ve sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan kendisinden tazmin ettirilecektir.

4735 sayılı Kanun'un 19. maddesinde yapılan düzenlemenin yükleniciler bakımından fayda sağlamadığı açıktır. Bu düzenleme mali acz içinde bulunan yüklenicinin durumunu daha ağırlaştırmaktadır. Oysa, aynı kanunun 4. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur" hükmü mevcuttur.

Bu hükümden hareketle, sözleşmenin feshedilmesi konusunda idarelere tanınan fesih hakkının benzer şekilde yüklenicilere de tanınması gerekmektedir. Ancak, buna ilişkin düzenleme anılan kanunda bulunmamaktadır.

Kanun, yüklenicilerin sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda yükleniciler hakkında uygulanacak cezai hükümleri düzenlemişken, idarelere düşen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunu düzenleme kapsamına almamıştır. Oysa, idarelerin de hak ediş ödememesi ya da oldukça geç ödemesi, sağlaması gereken makine ve ekipmanları sağlamaması, iş için gerekli kararları almaması gibi sözleşmeye aykırılık teşkil eden iş ve işlemlerde bulunduğu sıkça görülmektedir.

4735 sayılı Kanun’da bu durumlara ilişkin bir düzenleme bulunmasa dahi, ortaya çıkan bu tür durumlar için yine aynı kanunun, 36 ncı maddesinde bulunan “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır." hükmüne başvurulmalıdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri incelendiğinde, karşılıklı iki tarafa da borç yükleyen (sinallagmatik ) sözleşmelerde alacaklının bir takım seçimlik haklara sahip olduğu görülmektedir. Yani, yüklenicilerin Türk Borçlar Kanunu'nun temerrüde ilişkin hükümlerine dayanarak sözleşmeyi feshetmesi mümkün olabilecektir.

Ancak, buna karşın sözleşmenin yüklenici tarafından Türk Borçlar Kanunu hükümlerine uygun olarak ve haklı nedene dayanarak feshedilmesi halinde bile idareler yüklenici hakkında cezai işlemleri uygulayabilecektir. Bu nedenle yüklenicilerin, idarelerin sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmediğini belgelendirmeleri, fesih işleminde haklı olduklarını ortaya koyabilmeleri, teminatları gelir kaydedilmesine karşı ihtiyati tedbir kararı ve yasaklama işlemlerine karşı da yürütmenin durdurulması ve akabinde işlemin iptali kararı almak açısından oldukça önemlidir.

Görüldüğü üzere, yüklenicinin karşılaşacağı yaptırımlardan korunmanın ilk koşulu haklı bir nedenin varlığı ispatlamak iken, diğer koşul yüklenicinin belgelendirme ve yazılı iletişim konusundaki titizliği olacaktır.

Sonuç olarak, yüklenicilerin sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmeyen idarelere karşı sahip olduğu hakları, 4735 sayılı Kanun’da oldukça sınırlı olsa dahi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu bu konuda oldukça geniş imkânlara sahiptir.